任职前受贿与离职后受贿辨析
【典型案例】
案例一：张某，中共党员，A省政府办公厅副主任。刘某，A省所辖B市水利工程建设公司经理。刘某听说张某要来B市任市长，通过同学认识了张某，并三次送给张某30万元，希望张某将来多关照，张某应允。2017年4月，张某赴任，按照刘某请托，违规干预水利工程承发包活动，使刘某中标，造成不良影响。
案例二：李某，中共党员，某市市长。肖某，某房地产开发公司经理。2016年5月，李某违规干预和插手土地使用权出让活动，要求有关部门采用招商引资名义规避招标拍卖挂牌出让，将土地给肖某开发，造成不良影响。肖某拿到批文后对李某表示去他办公室坐一会。李某说：“不用来，年底我就退休了，你到我家来。”李某退休后，肖某到其住处送上30万元。
案例三：赵某，中共党员，某县教育局局长。孙某，该县某中学教师。2016年4月，孙某找到赵某，请求组织考虑其与妻子（外县某中学教师）两地分居的情况，将其妻子调到该中学工作。随后，赵某将孙某妻子调入该中学任教。2016年末，赵某退休。翌年春节，孙某出于感激，到赵某家拜年并送其2万元。赵某推辞不过只好收下。
【处理建议】
案例一中，张某任职前收受他人钱财，并约定到职后为他人谋取利益，属于任职前约定受贿行为。对张某的上述行为，应依据党纪处分条例第二十七条规定，追究其党纪责任。依据监察法第四十五条、行政机关公务员处分条例第二十三条规定，给予其政务处分。将其涉嫌职务犯罪调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉。
案例二中，李某利用职务上的便利为他人谋利，约定在其离职后收受请托人财物，依据2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2007年《意见》）“关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题”的规定，李某属于约定离职后受贿行为。对李某上述行为，应依据党纪处分条例第二十七条的规定，追究其党纪责任。依据监察法第四十五条、行政机关公务员处分条例第二十三条的规定，给予其政务处分。将其涉嫌职务犯罪调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉。
案例三中，赵某主观上没有利用职务上的便利为他人谋取利益的主观故意。依据2007年《意见》规定，赵某与孙某没有在谋取利益之前或者之后、约定离职后收受财物的行为，因此，赵某不构成受贿。但是，赵某违反了廉洁纪律，应依据党纪处分条例给予其党纪处分并收缴违纪所得。
【评析意见】
任职前约定受贿一直是执纪审查监察调查中难以准确把握的问题。笔者认为，应当根据受贿罪四要件构成界定标准和相关司法解释的规定来准确认定。
（一）关于任职前约定受贿的认定
笔者认为，受贿罪包括“谋利型受贿”和“索取型受贿”两种情形。从受贿罪四要件构成看，对于“谋利型受贿”，其客观方面是指国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。立法实质是对利用行为时现有职权进行权钱交易进行否定评价。“任职前约定受贿”中，利用职务上便利可以认为是行为人“期权”的预售，实质仍是权钱交易。从主观方面和客体看，“任职前约定受贿”整个流程都体现了行为人主观故意，侵犯了受贿罪的法益。
2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2016年《解释》）第十三条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”：实际或者承诺为他人谋取利益的；明知他人有具体请托事项的。笔者认为，2016年《解释》强调的是对现有职权未行使前，“承诺”和“明知”的规制，不需要存在具体实施行为就可以入罪。“任职前约定受贿”是受贿人进行的“期权”预售，也属于承诺为他人谋取利益，而且后续存在具体实施行为，因此应当入罪。
需要注意，任职前约定受贿必须同时具备“双方曾有约定”和“任职后为请托人谋取了利益”两个行为要素，缺一不可。
（二）关于约定离职后受贿的认定
约定离职后受贿，是指利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的行为。从主观方面看，当行为人与请托人达成关于权钱交易的约定时，行为人对预期利益的获得具有了主观故意。从客观方面看，行为人与请托人存在约定收受财物行为。案例二中，李某离职后收受财物与其在职期间利用职务便利为肖某谋取利益存在因果关系。从客体看，李某的行为侵犯了国家公职人员职务的廉洁性。
从司法解释层面看，2007年《意见》明确规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。案例二中，李某与肖某就贿赂事项进行了约定，符合上述司法解释规定，属于受贿既遂。
需要指出的是，利用职务上的便利为请托人谋取利益，未约定在其离职后收受请托人财物，却在离职后收受的，是否构成受贿罪？笔者认为，此种情形下，行为人不具有利用职务上的便利为请托人谋取利益的主观故意，不符合受贿罪主观要件。因此，“未约定”在其离职后收受请托人财物的，不宜认定为受贿犯罪。案例三中，赵某收受孙某2万元，即是此种情形。
笔者认为，认定约定离职后受贿构成犯罪应当注意：一是普通受贿和约定离职后受贿中的谋取利益均是发生于在职期间。二是离职是指不再具有国家公职人员的身份。包括退休、辞职、开除、辞退等。三是约定离职后受贿是以谋取利益前后事先存在约定为前提要件。如果没有事前约定，不构成受贿。
房产交易型受贿案件中受贿数额如何认定？
【基本案情】
甲，中共党员，某国有企业董事长、总经理。2004年12月，甲伙同其下属乙，利用职务便利，违规出借国有资金给某房产企业。事后，房产企业负责人丙为表示感谢，邀请甲、乙购买其公司开发的别墅，并表示可以优惠，售价为人民币8000元/平方米；甲、乙均表示有兴趣购买，但表示价格还是太高，并提出能否以5000元/平方米购买。最终，丙表示同意。2006年12月13日，甲、乙与该房产企业签订了购房协议；2008年1月28日和7月17日，甲、乙分别在房管部门办理了所购房屋的产权登记。2017年8月，甲、乙因涉嫌严重违纪违法被立案审查，到案后二人对以低价购房形式受贿行为供认不讳。
【分歧意见】
在认定甲、乙受贿数额时，存在三种意见：
第一种意见认为应当以甲、乙办理房屋产权证时的市场价格与实际支付价格的差额来计算；第二种意见认为应当以房产企业负责人丙提出的“优惠价格”与实际支付价格的差额来计算；第三种意见认为应当以甲、乙与房产企业签订房屋买卖合同成立时的市场评估价格与实际支付价格的差额来计算。
【分析点评】
2007年7月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），《意见》规定国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以交易形式收受请托人房屋的，以受贿论处。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算，市场价格包括经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。
在计算房产交易型受贿犯罪案件中受贿数额时，关键在于如何准确理解“交易时”和正确认定“市场价格”。
（一）准确理解房产交易型受贿中的“交易时”
一种观点认为受贿数额应当以办理产权登记时的市场价格与实际支付价格的差额来计算。理由是《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”即甲、乙为所购房屋办理产权登记时，甲、乙才真正占有所购房屋，所以“交易时”应当认定为房屋登记时。
笔者不同意这种观点，笔者认为应当以行、受贿双方签订的房屋交易合同成立时为“交易时”。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。”所以，当房屋买卖合同成立时，行贿方与受贿方双方贿赂犯罪意思表示已经具备，双方均明知签订房屋买卖合同是作为掩盖贿赂犯罪的表面形式，房屋买卖行为的实质是权钱交易；与此同时，受贿行为已经完成，因为合同已经生效，行、受贿双方之间的权钱交易已经完成。所以，房产交易型受贿中“交易时”应当认定为房屋买卖合同成立时。
（二）正确认定房产交易型受贿中“市场价格”
有观点认为应当以房产企业负责人丙提出的“优惠价格”与实际支付价格的差额来计算甲、乙受贿数额。理由是《意见》中规定“前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。”
笔者不同意这种观点。将优惠价格认定为市场价格需符合一定条件：首先，要看优惠价格是否系“事先设定”。优惠价格一般需要经过处于经营主体购销环节的内部成员按照事先制定的程序规范进行，共同完成、照章办事，而不是由主管人员根据情况直接拍板决定。丙提出的给予甲、乙的优惠价格是因得其帮助后为感谢而临时调整的价格。其次，要看优惠价格是否系“针对不特定人”，房产企业设定的优惠购房条件应当是针对所有购房者普遍适用的，不能是仅仅适用于特定关系人。丙给予甲、乙的优惠价格是针对二人公职身份的“特定”优惠价格，并非普遍适用。
此外，本案中由于无有效价格证明认定当时甲、乙所购别墅的市场价格，故可以委托估价机构估价，以估价机构市场评估价格作为“市场价格”。
综上，笔者赞同第三种意见，以房屋买卖合同成立时的市场评估价格与实际支付价格之差额认定甲、乙受贿数额。
