难以磨灭的“痕迹”——访电子证据专家刘品新 

　　　《中华人民共和国监察法》第三十三条第一款规定，“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。相比于物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料等证据形式 ，很多网友对电子证据了解得相对较少。近日，中央纪委国家监委网站就“电子证据的基本问题及其在监察调查中的运用”这一主题，采访了中国人民大学法学院教授、电子证据专家刘品新。 

　　问：什么是电子证据？ 

　　答：所谓“电子证据”，是基于现代信息技术产生的以信息形式存在的证据。比如，如果我们用电脑播放PPT，其中就有很多播放记录文件、临时文件等信息；我们用手机会产生手机与基站联系的信令数据、使用GPS装置会产生的GPS记录、使用微信微博会产生的微信记录、微博记录等。这些都是电子证据。 

　　问：与传统证据相比，电子证据有什么特点？ 

　　答：相比于传统证据而言，电子证据具有虚拟空间性或者数字空间性。所谓的虚拟空间、数字空间，用美国人托夫勒的话说，就是人类社会进入第三次浪潮后出现的独特空间。具体来说，形形色色的传统证据都处在物理空间，属于办案人员可以进去打交道的空间；电子证据则处在由0和1数字信号构成的虚拟空间或数字空间,属于办案人员不能直接进入的无形空间。在这样的空间提取相关的电子证据，人们必须借助软硬件电子设备。在此过程中，电子设备实际上就起到了中介的作用。可见，电子证据是一种必须借助虚拟的“机器”代理才能认识的证据。 

　　问：哪些是虚拟空间呢？ 

　　答：简单地说，个人电脑、互联网、服务器电脑、手机、摄像机以及优盘、硬盘、打印机、复印机等存储介质形成为人类提供服务的空间，都是虚拟空间。在虚拟空间留下的诸多“痕迹”就是电子证据。 

　　问：实践中，大家经常会对电子证据是否存在伪造、变造情形产生争议。在您看来，电子证据是否容易伪造、变造？ 

　　答：人类的司法经验表明，任何证据其实都存在被伪造或变造的可能性，关键在于其被伪造或变造后被发现的可能性及难度大小。电子证据不是一个孤立的文件或数据，而是内容数据、附属信息和关联痕迹的总和。内容数据是电子证据的正文；附属信息是在内容数据生成、存储、传递、修改、增删时发生的记录，如电子系统的日志记录、电子文件的属性信息等；关联痕迹是因生成、存储、传递、修改、增删内容数据而导致新产生的相关痕迹，常见的包括电子系统中的快捷方式文件（.link）、数据文件（.dat）、临时文件（.tmp）等，也包括内容数据在数据磁盘层的存储规律等。制造一份假的电子证据，既要伪造或变造出假的内容数据，又要遵循系统性规律去伪造或变造出假的附属信息、关联痕迹，甚至要伪造或变造出假的系统环境。后三者的数量更大，并且造假的技术难度也大，即使造假得逞也很容易被发现，因为真实的数据很多是由系统自动生成而非人为编制的。以伪造一份电子邮件为例，既要在发件人或收件人电脑中进行邮件内容、附属信息、关联痕迹的伪造，又要在本方邮箱服务商的服务器、对方邮箱服务商的服务器、对方电脑中进行相应的伪造。在电子邮件涉及的网络空间不同节点或设备中均造假，本身就极难做到，要想假得天衣无缝更是难上加难。 

　　问：如此看来，我们在把内容数据作为证据使用时，与该内容数据有关的附属信息和关联痕迹是不是也很重要？ 

　　答：是的，这三种信息同等重要。办案实践中流行的电子勘查（包括远程勘查）手段，实际上是将电子证据视为一种“证据集中的场所”——“虚拟场”进行取证的。在实践中，司法人员在获取诸如电子邮件、word文档、QQ聊天记录等电子证据后，还会继续挖掘和提取相关文件的形成痕迹等关联信息。这同在物理空间进行现场勘验非常类似。 

　　问：关于电子证据的调取和审查运用，主要有哪些规定和要求？ 

　　答：目前，重点针对电子数据调取、审查运用等问题进行规范的文件，主要是一些部门单独和联合制定的规范性文件，如2005年公安部《公安机关电子数据鉴定规则》、2009年最高人民检察院《电子证据鉴定程序规则（试行）》《人民检察院电子证据勘验程序规则（试行）》、2012年最高人民法院《关于适用刑事诉讼法若干问题的解释》、2016年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，以及散见于其他司法解释等文件中的相关规定。 

　　问：在监察调查工作中，电子证据有哪些应用价值？ 

　　答：电子证据的第一个应用价值是为证明案件事实提供了有效的途径。在调查实践中，很多案子的突破点在电子证据上。比如，作为传统证据的证人找不着了，物证书证灭失了，时过境迁了，被调查人也可能会抗拒调查，这时从网络上、被调查人电脑或手机里找到的电子证据往往会成为证明案件事实的关键证据。 

　　第二，电子证据为谈话、讯问、询问等调查措施提供了智能化支撑。我们可以通过电子证据获取大量的、历史的、客观性强的信息，这有利于我们更加完整、深入地理解和把握案情，从而帮助我们科学制定谈话策略，化解讯问、询问对抗心理，正确判断谈话、讯问、询问所获得的信息的真伪。 

　　第三，电子证据可以帮助我们提供虚拟现场，进行数字式的案件事实重建。比如，有人举报某学校装修图书馆的招标过程中存在围标问题，该案采取的调查方法是，核查几家投标公司投标材料的光盘。光盘中不仅有投标材料的内容，还有附属信息、关联痕迹，能够反映标书等文件的制作过程，重建部分纸面材料无法反映的案件事实，结果发现有4份word文档形式的投标书存在严重的“抄袭”嫌疑——它们来源于同一word文档。第一，4份投标书的“作者”和“最后一次保存者”是完全一致的。第二，这4份投标书word文档的“修订号”非常接近，分别为 29、30、31、29次，说明4份文档保存的次数是接近的。第三，这4份投标书word文档的“创建内容的时间”是相同的。如果对一份文档进行修改，那么新旧文档的“创建内容的时间”应当是一致的，这说明，它们极有可能是根据同一份文档修改编辑的。第四，这4份投标书word文档的“最后一次保存的日期”也非常接近，这说明，4家公司对投标书定稿的时间非常接近。根据以上重建的案件事实，足以说明4家公司围标的嫌疑。 

　　第四，电子证据可以帮助我们对被调查人画像。突破案件需要了解被调查人的喜怒哀乐等为人情况。海量的电子证据，有助于我们从中获得大量有关被调查人的全方位信息，有助于我们更加全面地了解被调查人究竟是个什么样的人。 

　　第五，电子证据也是很好的初核武器。在初核阶段，我们可以通过网络和已建立的数据共享平台尽可能全面地收集涉案信息，比如个人基本情况、资产状况与流向、活动轨迹、涉案有关企业信息、行业特点等，这样可以缩小知情范围，防止给其他相关人员造成负面影响，也防止引起被调查人实施串供、毁灭证据等反调查活动。 

案件移送审理后又发现新的违纪违法问题如何处理 

　　【基本案情】 

　　文某，中共党员，某行政机关公务员，于2013年至2014年利用职务上的便利收受他人财物2.8万元。2018年2月被某市纪委监委立案审查调查。2018年4月，该市纪委监委审查调查部门将该案移送本委案件审理部门审理。2018年5月，在审理阶段审查调查部门又发现文某新的违纪违法问题。 

　　【分歧意见】 

　　关于该案的程序处理，存在四种不同观点： 

　　第一种观点认为，案件审理部门应当将该案退回审查调查部门重新调查；第二种观点认为，案件审理部门应将该案退回审查调查部门补证；第三种观点认为，案件审理部门应当中止审理，并将该案退回审查调查部门补充审查调查，补充审查调查时间不计入审理时限；第四种观点认为，可以继续审理，按程序给予党纪政务处分。 

　　【党纪评析】 

　　笔者赞同第三种意见。虽然党纪案件中没有“中止审理”的概念，但《监察机关审理政纪案件的暂行办法》（1999年1月15日监察部第8号令发布，以下简称《暂行办法》）规定了发现被调查人有新问题，需案件移送单位补报证据或说明的，可以中止审理。《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》（以下简称“监督执纪工作规则”）规定了需要补充完善证据的，可以退回执纪审查部门补证。所以可以依照或参照规定，案件审理部门先中止审理，再退回审查调查部门补充审查调查。 

　　本案中，在文某案件审理阶段，审查调查部门又发现其新的违纪违法事实，应当属于《暂行办法》第十二条“在审理案件过程中，遇有下列情形之一，可以由案件审理部门负责人提出意见，经分管审理的领导批准后中止审理：……(三)发现被调查人有新问题或被调查人提出新的辩解，需案件移送单位补报证据或说明的”规定的“新问题”。 

　　第一种观点认为，案件审理部门应当将该案退回审查调查部门重新调查，不太妥当。监督执纪工作规则第四十条规定，“审理工作按照以下程序进行：……（四）对主要事实不清、证据不足的，经纪检机关主要负责人批准，退回执纪审查部门重新调查”。重新调查的前提，是移送审理的案件主要事实不清、证据不足，即没有达到“事实清楚、证据确凿”或“事实清楚，证据确实、充分”的要求，才能退回重新调查。而本案移送的事实经审理后认为已达到事实清楚，证据确实、充分的标准，只是发现新的违纪违法问题，需要作出处置。 

　　第二种观点认为案件审理部门应将该案退回审查调查部门补证，这种观点虽然基本符合要求，但未对审理时限作出明确安排，存在瑕疵。 

　　第四种观点认为可以继续审理，按程序给予党纪政务处分，也不稳妥，会造成重复审理，短时间内给予两次处分，也会给社会以党纪政务处分不严肃的影响。基于保护被审查调查人的正当权益、避免重复审理、节约资源等方面的考虑，相关规定要求一般不能在明知有新的违纪违法事实的情况下先行审理，而应将前后违纪违法事实合并审理，并给予处分。 

　　党内法规规定的延长审理时限或不计入审理时限和《暂行办法》规定的中止审理的条件基本上是相同的，也就是说中止审理和延长审理时限或不计入审理时限实质是一致的，都是规定可以附条件地暂时停止审理，待条件符合后再恢复审理。如监督执纪工作规则第四十条规定，“审理工作按照以下程序进行：……（四）……需要补充完善证据的，经纪检机关相关负责人批准，可以退回执纪审查部门补证……审理工作应当自受理之日起30日内完成，重大复杂案件经批准可适当延长”。《中央纪委关于进一步加强和规范办案工作的意见》第二十九条规定了“审理过程中，需要补充调查的，补充调查时间不计入审理时限”。 

　　综上，案件审理部门受理案件后，审查调查对象因被发现新的违纪违法问题而重新置于审查调查阶段以致本案暂不宜继续审理，不属于“主要事实不清、证据不足”，不能退回审查调查部门重新调查，也不宜继续审理，而是应当先中止审理，再将退回审查调查部门补充审查调查，完善证据。待补充审查调查完毕后，再将证据移送继续审理。